El Precedente Huatuco y las Empresas del Estado

Por:  MARCO ANTONIO PIMENTEL E.

(Por motivos de índole estrictamente personal, se hace expresa manifestación que la publicación del presente artículo se efectúa en pleno uso del derecho a la opinión, expresión y difusión de pensamiento, reconocidos por el artículo 4° de la Constitución Política del Estado)

El controvertido precedente establecido en la Sentencia recaída en la STC N° 5057-2013-PA/TC del Tribunal Constitucional, ha sido objeto de diversas opiniones a través de blogs y websites especializados, en los cuales se ha señalado la naturaleza vulnerante de derechos y principios laborales [1] [2] que se desprende de su fundamentación.

Es un hecho indiscutible que el mencionado precedente vinculante es inconstitucional, al pretenderse mediante su aplicación a procesos en trámite, el empleo retroactivo de la Ley, esto debido a que según el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, un Precedente Vinculante tiene efecto “erga omnes”, siendo su alcance equiparable al de una Ley emitida por el Congreso, por lo cual se encuentra sujeto a las reglas establecidas por la Constitución del Estado (Artículo 103° CPP 1993) [3], que proscriben la retroactividad normativa, salvo en materia penal.

Sin embargo, más allá de la cuestión formal, las reglas establecidas por la STC N° 5057-2013-PA/TC, que se basan en la aplicación de la Ley N° 28175 [4] y de la Ley N° 30057 [5], se han visto superadas por circunstancias que no fueron previstas en el llamado “Precedente Huatuco”, ni siquiera en su Auto Aclaratorio, de fecha 7 de julio de 2015 [6], en el cual el Tribunal especificó “que el precedente de autos ha tenido por finalidad instaurar un conjunto de reglas jurisprudenciales sobre asuntos de relevancia constitucional relacionados con la interpretación de las disposiciones constitucionales sobre la función pública (…) respecto de su aplicación a las instituciones y trabajadores de la actividad pública, destacando entre otros aspectos, la importancia de la meritocracia en el acceso y permanencia en laadministración pública, la misma que no sólo constituye un principio consustancial del derecho deacceso a la función pública (…)” (Fundamento 13).

Lo antes mencionado no significa sino que los límites establecidos por el Tribunal Constitucional, en cuanto a la reposición laboral por desnaturalización de contratos civiles o por locación de servicios son de aplicación única y estrictamente para los trabajadores que se desempeñan en la carrera administrativa y, que en consecuencia, se encuentran comprendidos en la función pública.

En ese orden de ideas, el llamado Precedente Huatuco no resulta aplicable al personal de las Empresas del Estado, en principio porque de acuerdo a lo establecido por la Constitución en su artículo 40° [7], éste no forma parte de la carrera administrativa, ni desarrolla función pública, tal como lo han expresado oportunamente otros juristas, en sites de opinión e interpretación legal en materia laboral [8] [9] [10] [11], y además porque las normas especiales que regulan el empleo público, la carrera administrativa y el servicio civil exceptúan y excluyen a dichos trabajadores de su ámbito.

Lo antes mencionado se comprueba de la lectura de los siguientes dispositivos:

1.- Ley de Bases de la Carrera Administrativa – Decreto Legislativo N° 276.

Artículo 2º.- No están comprendidos en la Carrera Administrativa los servidores públicos contratados ni los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, (…) ni los trabajadores de las Empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, cualquiera sea su forma jurídica

2.- Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa – Decreto Supremo N° 005-90-PCM.

Artículo 2º.- La Carrera Administrativa comprende a los servidores públicos que con carácter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la administración pública; con excepción de los trabajadores de las empresas del estado cualquiera sea su forma jurídica (…).

3.- Ley Marco del Empleo Público – Ley N° 28175.

Ámbito de Aplicación. Artículo III.- La presente Ley regula la prestación de los servicios personales, subordinada y remunerada entre una entidad de la administración pública y un empleado público, cualquiera fuera la clasificación que éste tenga, y la parte orgánica y funcional de la gestión del empleo público. Para efectos de la presente Ley son entidades de la administración pública (…)” [12]

 4.- Ley del Servicio Civil – Ley N° 30057.

Primera Disposición Complementaria Final – Trabajadores, servidores, obreros, entidades y carreras no comprendidos en la presente ley.- No están comprendidos en la presente ley los trabajadores de las Empresas del Estado, sin perjuicio de lo dispuesto en la tercera disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1023, así como los servidores civiles del Banco Central de Reserva del Perú, el Congreso de la República, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, y la Contraloría General de la República ni los servidores sujetos a carreras especiales. Tampoco se encuentran comprendidos los obreros de los gobiernos regionales y gobiernos locales (…)”

 5.- Reglamento de la Ley N° 30057 – Ley del Servicio Civil, aprobado mediante D.S. N° 40-2014-PCM.

Alcance del Servicio Civil de Carrera. Artículo 247°.- El Servicio Civil de Carrera está integrado por las personas que se han incorporado a una entidad para prestar servicios, mediante concurso público de méritos, de conformidad con las reglas establecidas por la presente norma y que desarrollan actividades sustantivas y de administración interna en el ejercicio de una función administrativa, la prestación de servicios públicos o la gestión institucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 65º de la Ley. No están comprendidos en el servicio civil de carrera los funcionarios públicos, los directivos públicos, los servidores de confianza, los servidores de actividades complementarias, las personas con una contratación temporal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 84° de la ley 30057 ni los trabajadores y servidores que señala la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley.”

6.- Decreto Legislativo N° 1023 – D.L. que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil. 

“Tercera Disposición Complementaria Final. (…) Respecto a las Empresas del Estado sujetas al ámbito de competencia del Fondo de la Actividad Empresarial del Estado – FONAFE, la Autoridad ejercerá sus funciones y atribuciones en coordinación con el citado organismo, con sujeción a lo dispuesto en la Constitución Política del Perú y sus leyes especiales” [13]

 7.- Decreto Legislativo N° 1057 – Decreto Legislativo que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS).

Artículo 2°. Ámbito de aplicación.-  El régimen especial de contratación administrativa de servicios es aplicable a toda entidad pública sujeta al Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a otras normas que regulan carreras administrativas especiales; asimismo, a las entidades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada, con excepción de las Empresas del Estado

 Y sin perjuicio de lo establecido por las normas legales en materia laboral citadas previamente, las que regulan la Actividad Empresarial del Estado han determinado de manera expresa su autonomía, según se aprecia:

1.- Ley de la Actividad Empresarial del Estado – Ley Nº 24948.

Artículo 1°.- La presente ley regula la actividad Empresarial del Estado, en lo relativo a su objetivo, ámbito, organización, funcionamiento, régimen económico, financiero, régimen laboral evaluación y relaciones con los diverso niveles de gobierno y sistemas administrativos

Artículo 53°.- Los trabajadores de las Empresas del Estado, sean éstas de derecho público o de derecho privado se rigen por el régimen laboral común de la actividad privada, respetando los regímenes especiales contenidos dentro del régimen común, sin menoscabo en ningún caso de los derechos que señala la Constitución Política del Perú en el Capítulo de Trabajo (…)”.

Artículo 54°.- Quedan prohibidas las reasignaciones de funcionarios y servidores públicos a empresas del estado, sean de derecho público, privado o mixtas. Quedan sin efecto las resignaciones efectuadas a partir de la vigencia del Decreto Legislativo Nº 276. En estos casos, se entiende que la nueva relación laboral con la Empresa se inicia a partir de la fecha en que efectivamente empezó a prestar servicios en dicha empresa del Estado, teniendo el trabajador opción para retornar a su anterior empleo en el servicio público, y con derecho a su reincorporación” [14]

Artículo 55°.- Corresponde a CONADE emitir las políticas de desarrollo y mejoramiento de los recursos humanos de la actividad empresarial del estado, así como aprobar, supervisar y apoyar las que promueven los Conjuntos Empresariales y Empresas del Estado (…)”

Artículo 57°.- En concordancia con el Artículo 55° de la presente ley corresponde a CONADE:

a) Establecer y definir las políticas de mejoramiento de los recursos humanos de la actividad empresarial del estado, en lo relativo a sistemas y criterios de selección y promoción del personal; desarrollo de: la capacidad gerencial, racionalización y competitividad de las escalas salariales y de remuneraciones, esquelas de incentivos, beneficios y de movilidad del mercado interno de trabajo (…)”

Disposiciones Complementarias. Primera.- Los conjuntos empresariales y las Empresas del Estado de derecho público, de derecho privado y de economía mixta se rigen por lo dispuesto en esta Ley y, supletoriamente por la Ley General de Sociedades. Las Empresas de Derecho Público se regirán además por sus leyes de creación en cuanto no se opongan a lo dispuesto por esta ley.” [15]

2.- Decreto Legislativo 1031 – Decreto Legislativo que Promueve la Eficiencia de la Actividad Empresarial del Estado.

Artículo 1°.‐ Objeto. El presente Decreto Legislativo tiene por objeto promover la eficiencia de la Actividad Empresarial del Estado, principalmente en lo que se refiere a sus principios, naturaleza,organización, conducción, funciones, gestión, recursos y su vinculación con los Sistemas Administrativos del Estado. Para tal efecto, se establece disposiciones que buscan promover una gestión eficiente y autónoma y un sistema de control adecuado, en un contexto de transparencia”

Artículo 2°.‐ Ámbito de aplicación Las disposiciones del presente Decreto Legislativo y su Reglamento son aplicables a las Empresas del Estado bajo el ámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado ‐ FONAFE. El presente Decreto Legislativo y su Reglamento se aplican prioritariamente sobre otras disposiciones legales de igual o menor rango que resulten aplicables al caso concreto

Artículo 3°.‐ Ámbito de la Actividad Empresarial del Estado. La Actividad Empresarial del Estado se desarrolla en forma subsidiaria, autorizada por Ley del Congreso de la República y sustentada en razón del alto interés público o manifiesta conveniencia nacional, en cualquier sector económico, sin que ello implique una reserva exclusiva a favor del Estado o se impida el acceso de la inversión privada. Las Empresas del Estado se rigen por las normas de la Actividad Empresarial del Estado y de los Sistemas Administrativos del Estado, en cuanto sean aplicables, y supletoriamente por las normas que rigen la actividad empresarial privada, principalmente por la Ley General de Sociedades y el Código Civil”

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS, TRANSITORIAS Y MODIFICATORIAS. (…) SÉTIMA.‐ Régimen laboral de los trabajadores de las Empresas del Estado. se rigen por el régimen laboral de la actividad privada”

A mayor abundamiento, La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR, a través de informes técnicos y legales, entre los cuales se cuentan el Informe Legal N° 207-2011-SERVIR/GG-OAI [16], de fecha 08 de marzo de 2011, dirigido a la Dirección Ejecutiva de FONAFE (página 2), el Informe Técnico N° 163-2015-SERVIR/GPGSC [17], de fecha 08 de abril de 2015, dirigido a la Empresa Municipal de Mercados S.A – EMMSA  y el Informe Técnico N° 326-2015-SERVIR/GPGSC [18], del 15 de mayo de 2015, dirigido a PERUPETRO S.A. (página 3), concuerdan con la opinión vertida en el presente artículo, en el sentido que los trabajadores de las Empresas del Estado no se encuentran comprendidos en la función pública, ni en el ámbito de competencia del Servicio Civil.

Finalmente, cabe añadir que con fecha 10 de agosto de 2015 fue presentado el Proyecto de Ley N° 4714/2015-CR [19], cuya finalidad es el de Incorporar a las personas que prestan servicios de naturaleza permanente en las entidades del Estado bajo la modalidad de Contratación de Servicios No Personales (SNP) y Contratación Administrativa de Servicios (CAS), al régimen laboral del Decreto Legislativo 728 – Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en cuya página 11 se señala: “Los trabajadores de las empresas del estado o de sociedades de economía mixta están excluidos expresamente de la función pública a tenor del artículo 40° de la Constitución”.

En tal sentido, a modo de conclusión; teniendo en cuenta la aclaración efectuada por el propio Tribunal Constitucional, en el Auto del 7 de julio de 2015, es indudable que el Precedente Vinculante establecido en la STC N° 5057-2013-PA/TC no puede ser aplicado al personal de las Empresas del Estado, más aún cuando en la STC N° 370-2000-AC/TC, el Tribunal manifestó que no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las Empresas del Estado o de sociedades de economía mixta[20]

NOTAS Y REFERENCIAS:

[1] http://enfoquederecho.com/el-precedente-vinculante-en-el-caso-huatuco-entrevista-a-cesar-landa/
[2] http://joseluisjarabautista.blogspot.com/ artículo del 18 de agosto de 2015.
[3] “Artículo 103.- Leyes especiales, irretroactividad, derogación y abuso del derecho. Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. La Constitución no ampara el abuso del derecho”.
[4] http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic2_per_ley_28175_sp.pdf (Ley Marco del Empleo Público)
[5] http://files.servir.gob.pe/WWW/files/normas%20legales/Ley%2030057.pdf (Ley del Servicio Civil)
[6] http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2015/05057-2013-AA%20Aclaracion.pdf (Auto de Aclaración de la STC 5057-2013-PA/TC)
[7] “Artículo 40.- Carrera administrativa. La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos”.
[8] http://elabogadodelcascarrasco.blogspot.com/2015/07/zonas-exceptuadas-del-precedente.html
[9] http://omartoledotoribio.blogspot.com/2015/07/el-precedente-huatuco-huatuco-implica.html
[10] http://derechotrabajoperu.blogspot.com/2015_06_01_archive.html
[11] http://www.laboraperu.com/precedente-huatuco-no-aplica-empresas-publicas.html
[12] Respecto a la Ley 28175, la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR, en el Informe denominado “El Servicio Civil Peruano: Antecedentes, Marco Normativo Actual y Desafíos para la Reforma”http://files.servir.gob.pe/WWW/files/biblioteca/SERVIR%20-%20El%20servicio%20civil%20peruano.PDF (o buscar en http://inst.servir.gob.pe/index.php/es/biblioteca/documentos-clave.html ) en cuya página 14, pie de página 68, se señala textualmente: “Artículo 3 de la Ley 28175. Esta Ley no incluye a las personas contratadas temporalmente, a los trabajadores de las empresas del Estado ni a los obreros municipales”
[13] SERVIR, en diversos informes citados en el presente artículo, ha referido que la coordinación con las Empresas del Estado establecida por el D.L. N° 1023, únicamente se refiere al empleo común del Sistema de Gestión de Recursos Humanos, más no a la administración, procedimientos de selección y/o contratación de personal.
[14] Evidentemente, la reasignación de funcionarios y servidores públicos a las Empresas del Estado o de economía mixta es un claro indicativo que el personal de estas no forma parte de la carrera administrativa pública, más aún toda vez que la reasignación y el destaque son acciones administrativas propias de la administración pública (denominada ahora Servicio Civil).
[15] Dicho artículo se refiere indudablemente a los Estatutos y Actas de Constitución de las Empresas del Estado y Sociedades de Economía Mixta.
[16] http://files.servir.gob.pe/WWW/files/Informes%20Legales/InformeLegal_207-2011-SERVIR-OAJ.pdf
[17] http://storage.servir.gob.pe/normatividad/Informes_Legales/2015/IT_163-2015-SERVIR-GPGSC.pdf
[18] http://storage.servir.gob.pe/normatividad/Informes_Legales/2015/IT_326-2015-SERVIR-GPGSC.pdf
[19]http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc03_2011.nsf/dff31fef3f6852be05257e22000b22a3/8962cf947a97f40c05257e9d0071e6f8/$FILE/PL0471420150810.pdf
[20] http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00370-2000-AC.html

Espero estas sean de utilidad, al complementar la lectura del texto.

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2 Responses to "El Precedente Huatuco y las Empresas del Estado"

  1. En la publicación lamentablemente se han omitido las notas y referencias a algunas normas e informes de SERVIR, en tal sentido, cumplo con señalarlas:
    NOTAS Y REFERENCIAS:

    [1] http://enfoquederecho.com/el-precedente-vinculante-en-el-caso-huatuco-entrevista-a-cesar-landa/
    [2] http://joseluisjarabautista.blogspot.com/ artículo del 18 de agosto de 2015.
    [3] “Artículo 103.- Leyes especiales, irretroactividad, derogación y abuso del derecho. Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. La Constitución no ampara el abuso del derecho”.
    [4] http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic2_per_ley_28175_sp.pdf (Ley Marco del Empleo Público)
    [5] http://files.servir.gob.pe/WWW/files/normas%20legales/Ley%2030057.pdf (Ley del Servicio Civil)
    [6] http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2015/05057-2013-AA%20Aclaracion.pdf (Auto de Aclaración de la STC 5057-2013-PA/TC)
    [7] “Artículo 40.- Carrera administrativa. La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos”.
    [8] http://elabogadodelcascarrasco.blogspot.com/2015/07/zonas-exceptuadas-del-precedente.html
    [9] http://omartoledotoribio.blogspot.com/2015/07/el-precedente-huatuco-huatuco-implica.html
    [10] http://derechotrabajoperu.blogspot.com/2015_06_01_archive.html
    [11] http://www.laboraperu.com/precedente-huatuco-no-aplica-empresas-publicas.html
    [12] Respecto a la Ley 28175, la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR, en el Informe denominado “El Servicio Civil Peruano: Antecedentes, Marco Normativo Actual y Desafíos para la Reforma” http://files.servir.gob.pe/WWW/files/biblioteca/SERVIR%20-%20El%20servicio%20civil%20peruano.PDF (o buscar en http://inst.servir.gob.pe/index.php/es/biblioteca/documentos-clave.html ) en cuya página 14, pie de página 68, se señala textualmente: “Artículo 3 de la Ley 28175. Esta Ley no incluye a las personas contratadas temporalmente, a los trabajadores de las empresas del Estado ni a los obreros municipales”
    [13] SERVIR, en diversos informes citados en el presente artículo, ha referido que la coordinación con las Empresas del Estado establecida por el D.L. N° 1023, únicamente se refiere al empleo común del Sistema de Gestión de Recursos Humanos, más no a la administración, procedimientos de selección y/o contratación de personal.
    [14] Evidentemente, la reasignación de funcionarios y servidores públicos a las Empresas del Estado o de economía mixta es un claro indicativo que el personal de estas no forma parte de la carrera administrativa pública, más aún toda vez que la reasignación y el destaque son acciones administrativas propias de la administración pública (denominada ahora Servicio Civil).
    [15] Dicho artículo se refiere indudablemente a los Estatutos y Actas de Constitución de las Empresas del Estado y Sociedades de Economía Mixta.
    [16] http://files.servir.gob.pe/WWW/files/Informes%20Legales/InformeLegal_207-2011-SERVIR-OAJ.pdf
    [17] http://storage.servir.gob.pe/normatividad/Informes_Legales/2015/IT_163-2015-SERVIR-GPGSC.pdf
    [18] http://storage.servir.gob.pe/normatividad/Informes_Legales/2015/IT_326-2015-SERVIR-GPGSC.pdf
    [19]http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc03_2011.nsf/dff31fef3f6852be05257e22000b22a3/8962cf947a97f40c05257e9d0071e6f8/$FILE/PL0471420150810.pdf
    [20] http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00370-2000-AC.html

    Espero estas sean de utilidad, al complementar la lectura del texto.

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  2. Reafirmando lo señalado en el artículo publicado en esta website, y que ha sido objeto de publicación en la Revista Administración Pública y Control de Gaceta Jurídica del mes de Setiembre de 2015, la SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA en la CASACIÓN N° 11169-2014, del 29 de octubre de 2015, confirma el planteamiento propuesto; EL PRECEDENTE HUATUCO NO ES APLICABLE LOS TRABAJADORES DE LAS EMPRESAS DEL ESTADO Y SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA, al no encontrarse comprendidos en la función pública, de acuerdo a lo establecido por el artículo 40° de la Constitución.

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